W poprzednich numerach Transport Managera poruszaliśmy problem utrudnień z pozyskiwaniem formularzy i zaświadczeń „o ustawodawstwie właściwym dotyczącym zabezpieczenia społecznego” – A1. Za każdym razem, na prośbę czytelników, autorzy zwracali uwagę na możliwe negatywne skutki obecnego stanu rzeczy, m.in. dla transportu, w którym braki kierowców muszą być rekompensowane zatrudnianiem pracowników zza naszej wschodniej granicy. Problemy przedsiębiorców w miarę upływu czasu piętrzyły się. Temat jednak stale pozostawał otwarty. Po kilku latach żmudnej, nierównej walki z „systemem”, można zaryzykować stwierdzenie, że wreszcie nastąpił jej kres.
Trudno jednak mówić, kto jest zwycięzcą, a kto przegranym. Na pewno trudno przypisać rolę stuprocentowego zwycięzcy tym wszystkim pracodawcom, którzy – z różnych względów – wezwani zostali do stawiennictwa w związku z zaświadczeniami A1. Dla części pracodawców, szczególnie tych zatrudniających po kilkudziesięciu kierowców z tzw. państwa trzeciego (czyli spoza Unii Europejskiej), procedura odwoławcza stanowiła jedyne wyjście. Obecnie z jednej strony już za nimi dziesiątki sądowych posiedzeń i mozolnych wyjaśnień, dlaczego białe to białe, a czarne to czarne. Wyroki zostały w wielu przypadkach wydane już w pierwszej instancji, a następnie wykonane przez organ. Czyli sprawa załatwiona. Z drugiej strony – tej często marginalizowanej czy nawet pomijanej – minione miesiące były czasem dezorganizacji pracy przedsiębiorstw dotkniętych problemem formularza A1.
Nareszcie racjonalna linie orzecznicza
Nie sposób przecież efektywnie ani prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać podmiotami, gdy brak pewności co do kierunku działania organów administracji państwowej. Zważywszy, że w poszczególnych częściach kraju praktyka właściwych miejscowo organów nie była jednolita: jednemu wnioskodawcy (płatnikowi) zaświadczenie wydawano, innemu odmawiano. Poza dezorganizacją panowała również niepewność w zakresie zatrudniania. Konsekwencje paraliżu zatrudniania wydawały się w pewnych momentach procedowania wręcz niewidzialne. Dla mniejszych pracodawców alternatywę stanowiło rozwiązanie umów z kontrahentami i powstrzymanie się od świadczenia przewozów w różnych częściach Europy.
Wreszcie na horyzoncie pojawiła się oczekiwana przez ponad kilkanaście miesięcy i słuszna linia orzecznicza – racjonalna i nieskomplikowana – rozwiązująca kłopot stanowczo i logicznie. Tezy orzeczeń brzmią:
„Przepis art. 11.1 rozporządzenia wykonawczego (WE) nr 987/2009 ma zastosowanie w przypadku, gdy pomiędzy instytucjami dwóch lub więcej państw członkowskich istnieje rozbieżność opinii w odniesieniu do ustalenia miejsca zamieszkania osoby ubezpieczonej”.
Na takim stanowisku wyrażonym w wielu wyrokach stanęły między innymi: Sąd Okręgowy w Siedlcach, sygnatury akt: IV U 249/18, IV U 251/18, IV U 239/18, IV U 250/18 (wszystkie orzeczenia z 24 stycznia 2019 r.), czy też Sąd Apelacyjny w Lublinie, sygn. akt III AUa 227/18.
Wydaje się, że na ustalenie, stwierdzenie lub spostrzeżenie, że „(…) w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma natomiast sporu między instytucjami państw członkowskich.(…)” oczywiście zawsze lepiej późno niż wcale. Choćby miałoby to nastąpić w postępowaniu apelacyjnym.
Zamieszanie z „pracą marginalną”
Kiedy wydawać by się mogło, że organy – mając doświadczenie z omówionym problemem – w sposób rozsądny będą podchodzić do zagadnień związanych z zaświadczeniami A1, niestety po raz kolejny przedsiębiorcy mogą w starciu z „systemem” zderzyć się z murem niezrozumienia. Tym razem „organy sprawdzają podleganie systemowi zabezpieczenia społecznego danego kraju członkowskiego, badając czy pracownik podlega polskiemu systemowi z uwzględnieniem tzw. „pracy marginalnej”. Problem ten zaczyna dotykać wielu branż i może dotrzeć do branży transportowej. W przypadku kierowców, którzy wykonują pracę w transporcie międzynarodowym – podróżując przez więcej niż dwa państwa – uwzględnienie marginalnego charakteru ich pracy powodowałoby, że nie można by skorzystać z art. 13 rozporządzenia nr 883/2004. Skutkiem takiej interpretacji powstałaby konieczność objęcia kierowców ubezpieczeniem kolejno w każdym państwie, przez które przejeżdżają, co mogłoby prowadzić do absurdów. Zdroworozsądkowo – nie powinno się więc w stosunku do nich uwzględniać charakteru marginalnego ich pracy. Tymczasem organy państwowe coraz częściej spoglądają na pracę marginalną, analizują umowy o pracę, charakter wykonywanej pracy, czas pracy i kwestionują podleganie kierowcy spoza Unii polskiemu systemowi ubezpieczeń. Pojawia się rozbieżność interpretacyjna przy sposobie i czasookresie liczenia progu procentowego pracy marginalnej. Warto pochylić się nad tym pojęciem i przeanalizować jakie mogą być skutki jego zastosowania do „naszych pracowników”.
Co zatem kryje się pod niejasnym pojęciem „pracy marginalnej”? Na stronie internetowej ZUS można przeczytać, zresztą zgodnie z intencją europejskiej interpretacji, że jest to praca, która wprawdzie jest stała, ale ma niewielkie znaczenie pod względem czasu oraz zysku ekonomicznego. Dalej organ zaleca, aby przyjmować wskaźnik, zgodnie z którym za pracę o marginalnym charakterze uznawać będzie się pracę zajmującą mniej niż 5 proc. regularnego czasu pracy pracownika i/lub przynoszącą mniej niż 5proc. jego całkowitego wynagrodzenia. Co istotne, osoba wykonująca taką pracę w jednym z państw członkowskich UE i pracująca również w innym państwie członkowskim, nie może być uznawana, za osobę normalnie wykonującą pracę w dwóch lub w kilku państwach członkowskich i w związku z tym nie podlega przepisom art. 13 rozporządzenia 883/2004, por. art. 14 Rozporządzenia wykonawczego nr 987/2009 z 2009 roku.: „Do celów stosowania art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego osoba, która „normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub w kilku państwach członkowskich”, oznacza w szczególności osobę, która (…):
- b) w sposób ciągły wykonuje na zmianę kilka rodzajów pracy, z wyjątkiem pracy o charakterze marginalnym, w dwóch lub więcej państwach członkowskich, niezależnie od częstotliwości takiej zamiany czy też jej regularnego charakteru.”
Kto decyduje kiedy praca jest marginalna?
O marginalnym charakterze pracy decydują zagraniczne instytucje ubezpieczeniowe w trybie współdziałania pozostałych zainteresowanych instytucji. Zgodnie z obszernym orzecznictwem istotne jest niepotwierdzenie ubezpieczenia przez instytucję ubezpieczeń społecznych innego państwa, w którym świadczona jest sporna praca marginalna. Takie niepotwierdzenie wiąże polskie organy ubezpieczeń społecznych. Co to oznacza? Nic innego, jako to, że „organy rentowe i polskie sądy nie mogą kontestować decyzji zagranicznej instytucji ubezpieczeniowej, która w trybie współdziałania obu zainteresowanych instytucji ubezpieczeń społecznych wskazała na ewidentnie marginalny rozmiar pracy świadczonej na terenie innego państwa członkowskiego przez ubezpieczonego, obywatela polskiego, w kontekście niepodlegania słowackiemu ubezpieczeniu społecznemu” – przykład orzeczenia Sądu Najwyższego z 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt: II UK 248/16, czy z 11 września 2014 r., sygn. akt: II UK 587/13).
Jeżeli zatem niepotwierdzenie ubezpieczenia ze względu na miejsce wykonywania marginalnego zatrudnienia zostanie uzgodnione przez właściwe instytucje, będzie to wystarczające do wydania decyzji przez polski organ o podleganiu przez ubezpieczonego polskim ubezpieczeniom społecznym. Polskie sądy nie mogą zmienić stanowiska zagranicznej instytucji ubezpieczeniowej o marginalnym charakterze pracy, świadczonej na jej terenie przez polskiego przedsiębiorcę (tak było w przypadku słowackich instytucji ubezpieczeniowych, co zostało wskazane w cytowanym już wyżej wyroku SN z 4 kwietnia 2017 r., II UK 248/16).
Samodzielne rozpoznawanie pracy marginalnej
Będąc przedsiębiorcą i badając ewentualne kwestie ubezpieczeniowe swojego pracownika oraz kwestie związane z wnioskowaniem o zaświadczenia A1, warto także sięgnąć po wydany przez Komisję Administracyjną ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego „Praktyczny poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii” (ostatnia wersja pochodzi z grudnia 2013r.). W kontekście pracy marginalnej warto zapoznać się szczególnie z częścią II poradnika. Autorzy wyjaśnili w niej, że „dla rozróżnienia między przypadkami wykonywania pracy w kilku państwach, a delegowaniem, rozstrzygające znaczenie ma czas trwania i charakter pracy wykonywanej w jednym lub w kilku państwach członkowskich (czy ma ona charakter stały, jednorazowy, incydentalny lub tymczasowy). Aby uniknąć przypadków manipulowania zasadami określającymi mające zastosowanie ustawodawstwo, praca o charakterze marginalnym nie będzie brana pod uwagę przy określaniu mającego zastosowanie ustawodawstwa na podstawie art. 13 rozporządzenia 883/2004.”
Natomiast oczywistym jest w kontekście branży transportowo-spedycyjno-logistycznej (TSL), że ocena marginalności pracy pracowników przewozu międzynarodowego nie jest procesem łatwym i najczęściej, jako główne kryterium oceny znacznej części pracy, czy pracy marginalnej, uwzględniany jest czas pracy jako kryterium najłatwiejsze w ocenie. Często jednak konieczne jest zastosowanie kryteriów pomocniczych, takich jak w szczególności organizacja pracy przedsiębiorstwa, harmonogram pracy, wyznaczone trasy czy szacunkowy czas trwania podróży. W ostateczności może być nawet konieczne podzielenie pracy na różne elementy lub zdarzenia i dokonanie oceny zakresu pracy wykonywanej w państwie zamieszkania na podstawie liczby zdarzeń, które miały miejsce w danym państwie. Jako zdarzenie można rozumieć przykładowo załadunek i rozładunek.
Co do zasady, w przypadku gdy polski pracodawca wysyła kierowcę na jakiś czas do pracy w innym państwie, ma miejsce oddelegowanie. Wtedy kierowca będzie nadal podlegał polskim ubezpieczeniom społecznym, a składka za niego wpłynie do polskiego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Kierowca, który wykonuje pracę w kilku państwach członkowskich, mieszka w jednym z nich oraz w kraju zamieszkania wykonuje największą część swojej pracy, podlega ubezpieczeniom w państwie zamieszkania. Kierowca, który jest zatrudniony przez firmę lub firmy spoza jego kraju zamieszkania i pracuje w kilku krajach członkowskich, podlega ubezpieczeniom w kraju zamieszkania. Co jednak w sytuacji, kiedy przykładowo pracownik polskiego przedsiębiorstwa wykonuje zadania na rzecz tego pracodawcy w Polsce oraz w Niemczech, a praca w Polsce stanowi wtedy mniej niż 5 proc. całkowitego czasu pracy pracownika. W takim przypadku, praca w Polsce będzie uznana za pracę o marginalnym charakterze, a w konsekwencji pracownik nie będzie uznany za wykonującego pracę w dwóch lub kilku państwach członkowskich i nie jest objęty zakresem art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego. Pracownik taki, w celu ustalenia ustawodawstwa będzie traktowany tak, jakby wykonywał pracę w tylko jednym państwie. Właściwe wobec niego będzie ustawodawstwo niemieckie, na podstawie art. 11 ust. 3a) rozporządzenia 883/2004.
Dalej komplikując sytuację, pracownik realizując zadania w Polsce, wykonuje pracę o charakterze marginalnym, ale pozostałe zadania wykonuje w kilku różnych państwach członkowskich UE i żadne z nich nie stanowi przeważającego zakresu – co wtedy? Pracownik pracuje dla jednego pracodawcy, w państwie zamieszkania wykonuje pracę marginalną, której w ogóle nie bierzemy pod uwagę. W państwie siedziby pracodawcy również praca ta jest pracą marginalną, a w żadnym z pozostałych państw nie kwalifikuje się jako znaczna cześć pracy. Niestety taka sytuacja, choć skomplikowana, może dotykać sporej liczby kierowców. Zgodnie z ogólną zasadą kierowcy mogą podlegać ubezpieczeniom w państwie, w którym mają miejsce zamieszkania albo w państwie, które jest siedzibą ich pracodawcy. ZUS jednak coraz większą uwagę przywiązuje do pracy marginalnej i sytuacji, kiedy w obu wymienionych państwach praca ma marginalny charakter. Nie wiadomo obecnie, w którym kierunku pójdą interpretacje szczególnie uwzględniając obecne zmiany na szczeblu europejskim.
5 proc. od dnia zatrudnienia, czy wydania A1?
Co więcej, problem zaczyna pojawiać się jeszcze z innej strony, gdzie dużą role odgrywa moment wydania A1. Problem dotyczy bowiem sposobu liczenia i okresu dla wyliczenia tych „5 proc.”, celem uznania pracy za marginalną. Czy należy ten okres liczyć od dnia zatrudnienia w ciągu 12 miesięcy, w czasie których wydano A1, a potem po kolei każde kolejne 12 miesięcy? Czy też 12 miesięcy liczone od dnia wydania A1? Wbrew pozorom może mieć to albo ogromne znaczenie dla wliczania pracy w danym państwie do tzw. pracy marginalnej, albo może w ogóle nie mieć znaczenia. Zdawać by się mogło, że kwestie proste i jednoznaczne – a niestety okazuje się, że są jednostki administracyjne wciąż poszukujące drugiego dna.
Wymóg ustalania marginalnego charakteru pracy dotyczy wszystkich sytuacji objętych regulacją art. 13 Rozporządzenia podstawowego. Pozostaje pytanie, jak w zakresie ubezpieczeń społecznych będzie to interpretowane, mając na uwadze ostatnio wypracowane odrębne rozwiązania w ramach pakietu mobilności? W którą stronę pójdzie orzecznictwo i interpretacje krajowe? Obecnie jest to wielka niewiadoma, na rozwiązanie której być może przyjdzie nam poczekać, jako że Pakiet Mobilności zawiera tak wiele regulacji o dużym znaczeniu dla polskich przedsiębiorców transportowych, że w pierwszej kolejności interpretacji i orzecznictwu podlegały będą kwestie newralgiczne.
Agnieszka Frasik, Joanna Jańczy
Artykuł ukazał się w czasopiśmie Transport Manager 3(39) czerwiec-lipiec 2019 str. 84-89.
